Investigaciones internas como parte de un programa efectivo de compliance

Por: Diego Fernando Vargas Ruiz

Uno de los objetivos principales de los Oficiales de Cumplimiento es la implementación efectiva de su programa de cumplimiento, que garantice una correcta gestión de los riesgos asociados. Para alcanzar este objetivo, los responsables del diseño e implementación de estos programas encuentran la publicación de diferentes guías, estándares y normas que brindan las herramientas necesarias.

Una de las principales guías es la publicada por la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos (United States Sentencing Comission), que en su Capítulo 8 proporciona orientación y dirección para establecer y mantener un programa eficaz de ética y cumplimiento. Estas directrices prescriben dos requisitos generales:
(a) Una organización “ejercerá la debida diligencia para prevenir y detectar conductas delictivas”; y
(b) Una organización «promoverá de otra manera una cultura organizacional que fomente la conducta ética y el compromiso de cumplir con la ley».

Así mismo, identifican siete elementos esenciales para programas efectivos de ética y cumplimiento, los cuales sirven como base para el diseño e implementación del programa, ajustado a las características y particularidades de cada organización.

Dentro de los elementos esenciales encontramos tres que están directamente asociados a uno de los mayores retos a los que se enfrentan las organizaciones y sus oficiales de cumplimiento: las investigaciones internas.

El quinto elemento establece que la organización “debe tomar medidas razonables: (A) para garantizar que se siga el programa de ética y cumplimiento de la organización, incluido el monitoreo y la auditoría para detectar conductas delictivas; (B) evaluar periódicamente la eficacia del programa de ética y cumplimiento de la organización; y (C) tener y publicitar un sistema, que puede incluir mecanismos que permitan el anonimato o la confidencialidad, mediante el cual los empleados y agentes de la organización puedan informar o buscar orientación sobre conductas delictivas reales o potenciales sin temor a represalias”.

El sexto elemento indica que la organización “debe promover y hacer cumplir de manera consistente en toda la organización a través de (A) incentivos apropiados para desempeñarse de acuerdo con el programa de ética y cumplimiento; y (B) medidas disciplinarias apropiadas por participar en una conducta delictiva y por no tomar las medidas razonables para prevenir o detectar una conducta delictiva”.

Por último, el séptimo elemento establece que “después de que se haya detectado una conducta delictiva, la organización tomará las medidas razonables para responder de manera adecuada a la conducta delictiva y para prevenir una conducta delictiva similar, incluida la realización de las modificaciones necesarias al programa de ética y cumplimiento de la organización”.

Lo anterior presenta la necesidad de que las organizaciones tengan un mecanismo de recepción de denuncias en conjunto con un procedimiento y protocolo para investigar las denuncias recibidas. Lograr que los empleados reporten o denuncien voluntariamente los incumplimientos a las normas y leyes requiere de un cambio organizacional, el cual genere confianza en que no existirán represalias y que las denuncias serán investigadas oportuna y apropiadamente. Es fundamental que la organización establezca los mecanismos de denuncias que garanticen la confidencialidad de la información, haciendo énfasis en que existe una política de no represalia, pero también de no retribución, es decir, que no se generaran recompensas para los denunciantes.

Una vez se recibe una denuncia, es primordial que la organización cuente con un protocolo de investigaciones que establezca las actividades que se deben ejecutar, garantizando el debido proceso a los individuos y entidades investigadas.

El primer aspecto, que es también el más importante, es mantener la documentación durante todo el ciclo de vida de la denuncia, incluyendo el proceso de investigación. Desde la recepción de la denuncia, esta debe ser registrada y rastreada, asignando un número único de identificación, y documentando el paso a paso de su gestión. Esto incluye la documentación de cada etapa de su gestión, la asignación de responsabilidades, las áreas e individuos involucrados, el equipo de investigación asignado, los hallazgos identificados, y los planes de acción establecidos.

Como segundo aspecto, debemos considerar si alguno de los individuos involucrados hace parte de la alta gerencia de la compañía o del comité encargado de evaluar las denuncias; si es así, se deben establecer los mecanismos de control para evitar la existencia de conflictos de interés durante la investigación. Así mismo, se debe tener definido el método para determinar si el asunto necesita una simple respuesta por parte de la gerencia, si se tiene suficiente investigación para iniciar la investigación, o si hace falta información o la denuncia parece infundada.

Cuando se ha establecido que se tiene información suficiente para la investigación, el tercer aspecto primordial es tener un procedimiento para establecer si la investigación puede ejecutarse a nivel interno o si se requiere el soporte de expertos externos. Es importante tener en cuenta que las investigaciones internas modernas requieren de la participación de un equipo interdisciplinario independiente para poder ejecutar los procedimientos requeridos, y para analizar la información y la evidencia existente. En el mundo corporativo actual, las investigaciones requieren el análisis de altos volúmenes de datos almacenados electrónicamente (ESI – Electronically Stored Information). Esto agrega un nivel adicional de complejidad, lo cual implica que el oficial de cumplimiento y el responsable interno de la investigación, tengan desarrolladas múltiples habilidades y conocimientos, que permitan coordinar adecuadamente a los equipos de investigación. Dada la naturaleza de cada organización, puede ser necesario involucrar la participación de diversos profesionales especializados que conozcan el funcionamiento de los procesos operativos de esta. Este involucramiento requiere que los especialistas sean capacitados previamente en los requerimientos de la investigación, y su compromiso con mantener la independencia y confidencialidad de esta.

El cuarto aspecto es la metodología para recopilar la evidencia, de forma tal que se mantenga la integridad de esta, y que permita ser utilizada posteriormente en un proceso judicial en caso de ser necesario. Teniendo en cuenta que actualmente la mayoría de la evidencia está almacenada electrónicamente, se requiere el uso de profesionales y herramientas forenses que garanticen la conformidad de la evidencia digital con lo establecido en la Ley 527 de 1999: escrito, formado y original. Así mismo, se deben ejecutar los procedimientos de cadena de custodia para toda la evidencia, física y electrónica, que sea recopilada durante la investigación, garantizando la documentación permanente de la responsabilidad de la custodia de cada evidencia por parte del equipo investigador.

El quinto y último aspecto es tener definido el procedimiento para sancionar y disciplinar. Es importante que el informe de la investigación permita establecer si efectivamente hubo el incumplimiento a alguna norma o ley; y si es posible establecer el nivel de responsabilidad para cada uno de los individuos y entidades vinculados. Se debe tener claro las medidas disciplinarias apropiadas de acuerdo con la conducta irregular o delictiva, así como la responsabilidad por no tomar las medidas razonables para prevenir o detectar estas conductas. En este punto se debe garantizar el debido proceso, estableciendo que la sanción será justa y consistente con la conducta identificada.

Podemos concluir que una investigación interna efectiva requiere del compromiso de la organización, desde la alta gerencia, para asignar los recursos necesarios para ejecutar los procedimientos forenses requeridos con un equipo de investigación debidamente capacitado. Sin estos dos elementos, es posible que los resultados de las investigaciones no sean los correctos, incrementando así los riesgos reputacionales de la organización y exponiéndola a futuros litigios laborales o comerciales.

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