Lucha contra la criminalidad en la contratación estatal. Perspectiva de compliance

La Convención Interamericana contra la Corrupción  de 1996 (CICC) afirma en su preámbulo que la corrupción “socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral”[1]. Justamente, en este instrumento normativo internacional, se estipuló el deber para cada Estado de “prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción”[2]. El artículo 3 CICC dispone una serie de medidas preventivas, entre ellas, crear, mantener y fortalecer “normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas”[3]. Lo anterior, sin perjuicio de los mecanismos de cumplimiento material de estas premisas.

Debe señalarse, que previo a la expedición de la CICC la Carta Política de 1991, ya había establecido como fin esencial del Estado materializar los principios, derechos y deberes constitucionales[4]. Y, adicionalmente, estableció un principio reforzado de responsabilidad para el servidor público de ajustar su comportamiento a la ley[5], fijando como deberes en la función administrativa obrar según los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, entre otros[6].

En desarrollo de estos postulados, en especial, en lo que atañe a la contratación estatal, se han desarrollado múltiples instrumentos normativos[7], reglamentarios[8] y pedagógicos[9].  De igual manera, se ha procurado dinamizar el entorno de los órganos del poder público, en aras de ajustar su entorno político, económico, social y tecnológico a las necesidades concretas, y deberes específicos asociados a cada entidad[10].

Ahora bien, correlativo al deber estatal, también existen deberes para los ciudadanos y las empresas. Uno de estos deberes, consiste en obrar según el principio de legalidad[11], buena fe[12], y solidaridad social[13]. De la interacción dinámica de estos deberes ha surgido el concepto de autorregulación empresarial, ligado al programa de cumplimiento[14].  Este concepto de autorregulación implica que la empresa debe comprometerse a vivir con estándares éticos comportamentales, ajustados a las expectativas sociales, legales, y constitucionales, contribuyendo a la materialización de dichos fines. Es decir, debe proyectar desde su interior, transparencia organizacional, y en la interacción de la empresa con sus grupos de interés, debe actuar del mismo modo[15].

Trasladados estos deberes en la práctica de contratación estatal, las empresas deben gozar de la garantía de libertad de concurrencia y de libre competencia, para así ofrecer los mejores bienes y servicios al Estado. En contraposición, el Estado debe identificar correctamente una necesidad, y de acuerdo con la necesidad identificada, efectuar un análisis del mercado que le permita seleccionar objetivamente el mejor bien y/o servicio.

Sin embargo, casi que, de manera cotidiana, se observan hechos de corrupción en la contratación estatal, bien sea por la realización de acuerdos colusorios que vician el procedimiento de selección del contratista, o por incumplimientos contractuales dolosos que benefician a terceros[16]. Un ejemplo de estos fenómenos, por demás sobre diagnosticados, puede ser la corrupción en los contratos del Plan de Alimentación Escolar (PAE)[17].

Ante tal fenómeno antijurídico, más que nunca deben fortalecerse los esquemas preventivos y pedagógicos de cumplimiento, robusteciendo la ética pública, implementando acciones colectivas contra la corrupción en el marco de instancias gremiales y/o empresariales[18], sensibilizando sobre la importancia del control social a la gestión pública[19], lo que válidamente puede lograrse, mediante el ejemplo empresarial circunscrito a un programa de cumplimiento eficaz[20].

[1] CACC. Preámbulo, inciso 1.

[2] CACC. Artículo 2.

[3] CACC. Artículo 3, numeral 1.

[4] Constitución Política de 1991. Artículo 2.

[5] Constitución Política de 1991. Artículo 6.

[6] Constitución Política de 1991. Artículo 209.

[7] Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, ley 1453 de 2011, entre otras.

[8] Decreto 1083 de 2015, junto con las demás que modifican y/o adicionan el instrumento reglamentario.

[9] Por ejemplo, los Manuales de Colombia Compra Eficiente, y las capacitaciones que se efectúan por parte de la ESAP, DAFP, DNP, entre otros.

[10] DAFP (2012). Guía de modernización de entidades públicas.

[11] Constitución Política de 1991. Artículo 6.

[12] Constitución Política de 1991. Artículo 83.

[13] Constitución Política de 1991. Artículo 95 numeral 2.

[14] ULRICH SIEBER (2013). Programas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica”. En: El derecho penal económico en la era compliance, Valencia: Tirant Lo Blanch.

[15] En Colombia, dichas expectativas han sido traducidas en deberes de compliance v.gr. SARLAFT, SAGRILAFT, PTEE.

[16] El índice nacional anticorrupción (INAC) para 2020, según cifras del Observatorio Anticorrupción, fue de  65,61. El indicador más bajo fue el de presupuesto, que obtuvo un puntaje de 61,08.Ver:  Índice Nacional Anticorrupción – INAC (anticorrupcion.gov.co). Sin embargo, otros indicadores, como los suministrados por Transparencia Internacional, puntúan a Colombia en el puesto 92/180, con 39/100 puntos de transparencia. Ver: 2020 – CPI – Transparency.org

[17]Transparencia por Colombia afirma que solamente en 2016 “la Contraloría General de la República detectó irregularidades en 24 departamentos que han manejado recursos del PAE, con desvíos de dineros por un total de $62.488 millones de pesos (suficientes para alimentar diariamente por dos años a 17 mil niños)”. En: Transparencia por Colombia (2016).  Corrupción y el derecho a alimentación en Colombia. P. 3. https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CESCR/Shared%20Documents/COL/INT_CESCR_ICO_COL_26643_S.docx .

La Red Universitaria Anticorrupción expresa que para 2019 se seguían presentando fenómenos de corrupción en el PAE, tales como: “uso sistemático de contratación directa; manipulación de requisitos; competencia imperfecta; suscripción de convenios con distintas uniones temporales y consorcios representados bajo la figura de un solo representante legal, concediendo múltiples y millonarios contratos a un solo proponente en el marco de convenios interadministrativos entre municipios y empresas sociales del Estado” . En: Contraloría General de la República (2019). Diagnóstico perceptivo sobre el programa de alimentación escolar. P. 35.  https://www.contraloria.gov.co/documents/487635/1627554/Diagnostico+perceptivo+al+PAE+2019.pdf/6aa0e9f4-1103-4846-b3c7-dd34c01b4a30?version=1.0

Inclusive en 2021 se sigue presentando este fenómeno, tal y como lo han señalado medios de prensa y entes de control. Ver: i) https://noticias.canal1.com.co/nacional/alarmante-panorama-sobre-corrupcion-programa-alimentacion-escolar/ ii) https://www.infobae.com/america/colombia/2021/03/25/gobierno-sigue-en-alerta-por-presuntas-redes-de-corrupcion-detras-del-pae/

[18] Por ejemplo, el Consejo Asesor de la Ciudadanía con los Gremios y la Academia para la Seguridad Jurídica, Productividad y Ética. Ver: https://www.procuraduria.gov.co/portal/Alianza_contra-la-corrupcion.news

[19] Tal y como lo hace el Departamento Administrativo de la Función Pública a través de programas abiertos de formación. Ver: https://www.funcionpublica.gov.co/web/murc/control-social

[20] Lo dicho, guarda intrínseca relación con las premisas de John Dewey, quien revalidó el concepto de “aprender haciendo” (Learning by doing), basado en el aprendizaje activo a través de la experiencia. Ver:   Ruiz, G. (2013). La teoría de la experiencia de John Dewey: significación histórica y vigencia en el debate teórico contemporáneo. Foro de Educación, 11(15), pp. 103-124.  

Habría que añadirse, que Edgar Dale considera que el aprendizaje activo, genera una aprehensión significativa de conocimiento, que un esquema tradicional de aprendizaje en el que el estudiante o persona en formación asume un rol pasivo como receptor. Ver: Dale, E (1946). The cone of experience. En:  Dale E, ed. Audio-visual methods in teaching. New York: Dryden Press; 1946. p. 37-51.

Para finalizar, el Memorándum de Benczkowski, que adiciona elementos de análisis al “Justice Manual” en Estados Unidos, señala como pauta de verificación por parte del funcionario judicial en procesos contra empresas, corroborar la efectividad material del programa de cumplimiento. Ver: https://www.justice.gov/opa/speech/file/1207576/download

Por: Elías Mauricio Monroy Mora
Abogado. Especialista en Pedagogía para la Educación Superior. Candidato a Magister en Derecho Penal. Curso de gestión de riesgos corporativos. Curso de transparencia, integridad y lucha contra la corrupción. Primer puesto en el concurso 2020, promovido por el Comité de Integridad de la Contraloría General de la República (CGR). Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP). Miembro del Observatorio de Política Pública de Control Fiscal de la Auditoría General de la República (AGR).
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