Dos Reformas Pro-Compliance

Por: Diana Marcela Rivera Restrepo Socia fundadora y miembro de Junta Directiva ACIEC

Desde ACIEC queremos darle una primera mirada a los dos proyectos de ley que pretenden modificar el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal con el fin de implementar en Colombia la responsabilidad de las personas jurídicas, hecho relevante que necesariamente es del resorte de nuestra asociación creada para promover la cultura de integridad, ética y compliance en las empresas colombianas.

No nos corresponde en esta oportunidad plantear una discusión si la iniciativa confronta o no la médula espinal de la dogmática penal. El enfoque pragmático de este artículo se basa en lo que nos ofrece realmente el legislador colombiano en el camino que al parecer escogió para cumplir con diferentes compromisos internacionales de Colombia, que obligan a incorporar en nuestro ordenamiento jurídico ya sea en la legislación civil, penal, o administrativa, la responsabilidad de las personas jurídicas.

El gran protagonista de estas iniciativas de lejos es el Compliance, entendido como aquel cumplimiento normativo con enfoque de riesgos penales que deben implementar las empresas para prevenir, detectar y sancionar el delito corporativo. El Compliance con esta legislación, empieza a ganar terreno en Colombia como el instrumento de prevención por excelencia para que las organizaciones no sean presa de intereses delictivos de sus terceros.

El proyecto de ley 149 de 2020 (en adelante proyecto Cámara) define su objeto de la siguiente manera: “La presente ley tiene como objeto crear el régimen jurídico de responsabilidad penal para las personas jurídicas de derecho privado, definir los elementos del programa de prevención y gestión de riesgos penales y establecer los programas de prevención y gestión de riesgos penales que deben adoptar las entidades públicas”.

Este mismo proyecto, contempla que: “Las personas jurídicas de derecho privado responderán penalmente por los delitos contra la administración pública, contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, por todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público”

De otro lado, el proyecto de ley 178 de 2020 (en adelante, proyecto Senado) define su objeto así: La presente ley establece un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno transnacional, y delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Se perciben diferencias en ambos proyectos, por ejemplo, en el proyecto Cámara se plantea 4 grupos de delitos que obedecen a 4 bienes jurídicos a proteger, abarcando 88 delitos: 44 contra la administración pública, 13 contra el medio ambiente, 17 contra el orden económico, 5 contra el sistema financiero, 1 relacionado con la urbanización ilegal, 8 contra el contrabando, 6 relacionados con el lavado de activos y 4 contra el apoderamiento de hidrocarburos.

Todo esto para decir que aunque la intención es buena, en el proyecto Cámara se echa de menos la técnica  para poder identificar a la persona jurídica como sujeto activo de un delito realmente, porque en la inmensa mayoría de los delitos contra la administración pública se requiere de lo que se denomina un sujeto activo calificado, que para el caso tiene que ser un servidor público, condición que la persona jurídica hasta ahora no puede ostentar; por lo que sería provechoso por pedagogía limitarlos a aquellos en los que sí pueda adecuarse la conducta, por ejemplo: Cohecho por dar u ofrecer, (Art 407 CP), acuerdos restrictivos de la competencia (Art 410A), tráfico de influencias de particular ( Art 411A), usurpación de funciones públicas (Art 425A), soborno transnacional( Art 433), omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (Art. 434A), defraudación o evasión tributaria. (Art 434B), etc.

El alcance del proyecto Senado es más limitado, incluso excluye desde su objeto, los delitos contra la administración pública que puedan cometer las personas jurídicas, lo cual seguro acarreará debates en contra de esa posición por la importancia que reviste en la lucha contra la corrupción los protocolos y las maneras como las empresas privadas deben relacionarse con el estado, mucho más porque la mayoría de los compromisos internacionales del país obligan incluir este tópico.

Lo cierto es que ambos proyectos de ley encumbran el Compliance como herramienta no solo para la prevención del delito corporativo sino para la defensa judicial en caso de que la persona jurídica resulte perseguida penalmente por alguno de los delitos enunciados, de allí que el proyecto de Cámara diga que: “La persona jurídica no será responsable penalmente por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 100A del Código Penal” (…) con la condición entre otras de que (…) “El órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, programas de prevención y gestión de riesgos penales que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión

Por su lado el proyecto Senado, establece que (…)  “ La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumple la siguiente condición: que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, un compliance penal para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Si el modelo de gestión y organización es adoptado de forma parcial, esta circunstancia se tendrá en cuenta para una atenuación de la pena. En tratándose de empresas de pequeñas dimensiones la función de supervisión puede ser asumida por el órgano de administración”.

Como elemento interesante es el componente resocializador de la pena que tan difícil se ha tornado para las personas naturales y que en esta oportunidad se insiste para las personas jurídicas, en la dogmática penal, es un fin de la pena que las personas se rehabiliten y se reincorporen a la sociedad y esta norma quiere trasladar este “ideal” al ente jurídico al abrir la posibilidad de corregir comportamientos y demostrar compromiso con su no repetición para redimirse y volver a participar en el mercado, así: (…) podrá acogerse a la posibilidad de rehabilitarse durante el período que dure la pena o después de ésta, si adopta un compliance programa eficaz, y además que se compruebe ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas ilícitas”. En otras palabras, el compliance penal se erige como un elemento antes, durante y después de la sanción penal.

Como argumento sobredimensionado del proyecto Senado en nuestro concepto, es la calificación de derecho fundamental que le da al Compliance, algo que sugerimos se corrija en aras de la seriedad de la iniciativa.

Se ve con entusiasmo como a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, por lo menos en la iniciativa de Senado, se prevé la obligatoriedad del Compliance para las MYPIMES, obligaciones que deberán ser proporcionales a su capacidad y tamaño para no frustrar la integralidad de esta cultura en todo el contexto empresarial colombiano.

De lo anterior se puede concluir que ambas reformas buscan introducir la cultura Compliance por conducto de la norma, lo cual es una buena noticia en materia de transparencia. Igualmente se observa una especie de justicia premial al darle valor a la prevención y mitigación del riesgo penal,  al crear una ficción legal que le otorgue  a la persona jurídica la voluntad que echa de menos la dogmática penal que no concibe el delito sin voluntad y por lo tanto sin humanos, preconstituyendo  un método para medir la  “ intención” de la empresa investigada  de cumplir o no  las normas y programas de cumplimiento.

Muchos temas de estos proyectos de ley quedan pendientes de análisis, siendo uno de ellos el Compliance en el sector público que el proyecto Cámara plantea en la descripción de su objeto, punto que merece todo el interés y que representa un gran reto para que no sea letra muerta bajo el entendido que habrá que abordarlo desde la inimputabilidad de las empresas estatales, es decir, sin que puedan ser sujetos de persecución penal pero que a la vez permita incorporar políticas de ética e integridad en sus actuaciones.

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