REPENSANDO LA LUCHA ANTICORRUPCIÓN

Por: Rodrigo Borda Olarte[1], Julio 2019[2].

Estimado lector quiero empecemos con unas preguntas: ¿En el último año en cuantas ocasiones ha oído, leído o conversado sobre la corrupción[3]?, ¿Cuántas noticias ha leído respecto a sobornos?, ¿Se ha preguntado por qué estamos en esta crisis?, ¿Ha dejado de confiar en el gobierno, las cortes, las empresas u otras organizaciones? Usted no está solo. La Quinta Encuesta Nacional de Prácticas contra el Soborno en Empresas Colombianas 2018, trae resultados alarmantes: 96% de los empresarios perciben que se ofrecen sobornos en el entorno de los negocios; el porcentaje de soborno que se estima necesario para ganar un contrato es de 16.7% sobre el valor final de un proyecto; y el 51% de los empresarios considera que las contribuciones a campañas políticas es una de las formas más comunes de soborno. La encuesta concluye con un llamado a implementar acciones de lucha contra la corrupción por parte de todos los estamentos de la sociedad[4] .

Por su parte, la consulta anticorrupción desarrollada en agosto de 2018, pese a no alcanzar el umbral para convertirse en mandato popular, consiguió 11.645.000 votos y materializó el ya evidente malestar social en contra de los corruptos. Esta consulta preguntó a los ciudadanos sobre 7 puntos: (i) Reducir el salario de los congresistas y los altos funcionarios del Estado; (ii) Cárcel a corruptos y prohibirles volver a contratar con el Estado; (iii) Contratación transparente obligatoria en todo el país; (iv) Presupuestos públicos con la participación de la ciudadanía; (v) Congresistas deben rendir cuentas de su asistencia, votación y gestión; (vi) Hacer públicas las propiedades e ingresos injustificados de políticos elegidos y extinguirles el dominio; (vii) No más atornillados en el poder: máximo 3 períodos en corporaciones públicas.

En paralelo a la consulta de 2018 se han presentado al menos 7 proyectos de ley en la legislatura 2018-2019 que proponen el establecimiento de medidas anticorrupción en los siguientes términos: (i) Introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho privado; (ii) Adoptar programas de ética empresarial como prevención de la corrupción de las personas jurídicas; (iii) Extinción de dominio por actos de corrupción por parte del Ministerio Público; (iii) Reforma de la función disciplinaria frente a actos de corrupción; (iv) Aumento de sanciones penales por actos de corrupción. Las iniciativas descritas en los reglones anteriores buscan resultados en el fortalecimiento institucional del estado colombiano otorgando mayores competencias a las corporaciones tradicionales de control, investigación y lucha contra la corrupción como la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría y la Superintendencia de Sociedades; sumado al ya conocido coctel punitivo de aumento de penas, sanciones disciplinarias y multas que buscan endurecer las sanciones por actos de corrupción. De estas iniciativas se destaca la responsabilidad penal de las personas jurídicas, régimen que brindará un marco específico de castigo para actos de corrupción pública o privada para delitos cometidos bajo el velo de una organización, pudiendo ser condenada con sanciones como: multas, disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades por un plazo determinado, clausura de sus locales y establecimientos, inhabilitación para contratar con entidades estatales, entre otros.

Adicionalmente, en Colombia hemos trabajando en iniciativas públicas y privadas para fortalecer las instituciones encargadas de vigilar los actos corruptos, destacaría cinco iniciativas: (i) La regulación contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en lo relativo a la prevención de actividades delictivas y de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, modelo también obligatorio para el sector real e incluido en la regulación en materia de LA/FT de la Superintendencia de Sociedades; (ii) El régimen de protección de datos personales y su principio de responsabilidad demostrada; (iii) la creación de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República, que ha generado iniciativas que promueven la corresponsabilidad del sector privado en la prevención y lucha contra la corrupción; (iv) El fortalecimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio y sus iniciativas para promover la competencia en el sector privado y su amplio poder sancionador; y (v) la ley de Soborno Transnacional de Colombia. Desde estas líneas, invitamos a complementar las iniciativas sobre ética empresarial convocando a los representantes de las organizaciones públicas y privadas a implementar una cultura ética y un programa de cumplimiento que administre los riesgos asociados a la operación. Frente a estas iniciativas de reforma recomendaríamos ampliar al ámbito de aplicación de la Ley 1778 de 2016, conocida como la Ley de Soborno Transnacional, la cual establece la responsabilidad administrativa corporativa y la responsabilidad penal individual por actos de soborno en el extranjero. En particular, sería altamente recomendable complementar el régimen anticorrupción en Colombia ampliando las competencias de esta Superintendencia para investigar y sancionar administrativamente los actos de corrupción ejecutados en Colombia por corporaciones o individuos domiciliados en el país, con la llegada de esta responsabilidad administrativa las compañías domiciliadas en Colombia que descubran mediante investigaciones internas actos corruptos por parte de sus funcionarios, tendrán la posibilidad de colaborar con el estado y eliminar estas prácticas de sus organizaciones con acuerdos corporativos que implican el pago de multas, la no repetición y el establecimiento de programas de ética y cumplimiento corporativo, sin duda el FCPA la norma más exitosa en la lucha anticorrupción da cuenta de los beneficios implícitos de este esquema.

Los anteriores puntos fortalecen el aparato institucional y punitivo del estado, pero olvidan la génesis del acto corrupto que se sintetiza en los siguientes puntos: ¿Por qué los individuos toman decisiones corruptas en la organización?, ¿Cómo las organizaciones pueden guiar y regular la toma de decisiones para evitar la corrupción en su nombre? ¿Pueden colaborar las organizaciones con el estado para prevenir o detectar los actos corruptos? La respuesta a estas preguntas es SÍ y se materializa en un compromiso organizacional denominado ética corporativa. Adela Cortina en un artículo escrito para el diario el País de España en 2005 propone una inspiradora explicación para este concepto. “La ética tiene que ver con el êthos, con el carácter que se forjan las personas y las organizaciones, con los hábitos que adquieren día a día para actuar de una forma excelente, desde la convicción de que hacerlo así es lo que corresponde. Y la ética tiene que ver también con la justicia, con ese percatarse de que cualquiera que sea afectado por una actividad social tiene que ser tenido en cuenta al tomar las decisiones que le afectan. Hay una obligación moral con todos los afectados que no debe eludir una  organización justa”[5]. La propuesta de Cortina crea un elemento fundacional sobre la responsabilidad del sector privado frente a la construcción de una ética corporativa fundamental y autorregulada.

La propuesta sobre una ética organizacional encuentra una propuesta de implementación en el trabajo del profesor de Sistemas de Justicia, Cristopher Hodges de la facultad de derecho de la Universidad de Oxford, que plantea una teoría de la regulación basada en un enfoque holístico que entiende el acto corrupto desde su génesis en el individuo y su integración con el entorno coercitivo, la regulación, el cumplimiento de la ley, la cultura organizacional y la ética. La integración de estos elementos se desarrolla en un diseño sistémico social que contempla los siguientes elementos:

  • Una política de apoyo al comportamiento ético del ciudadano: La educación en reflexión ética desde la infancia hasta la educación superior debe ser una prioridad de la política educativa estatal, enseñando la reflexión y el comportamiento justo.
  • Reguladores éticos: Las instituciones regulatorias del Estado deben demostrar una práctica coherente, ética y transparente en su toma de decisiones.
  • Empresas éticas: las empresas deben ser capaces de demostrar evidencia constante y satisfactoria de su compromiso con el comportamiento justo y ético que apoyará la confianza de los reguladores, empleados, clientes, proveedores, y otras partes interesadas;
  • Una cultura de aprendizaje y colaboración sin privilegios para los corruptos: el Estado y las empresas deberían alentar y apoyar una cultura de colaboración abierta contra la corrupción «sin culpa», salvo donde la mala conducta sea dolosa o claramente no ética y donde la coerción proporcional debe ser evidente para todos los actores sociales;
  • Castigos proporcionales: Si las personas o las organizaciones rompen las reglas o se comportan inmoralmente, debe existir coerción, ya que las personas esperan ver una respuesta proporcional a la infracción[6].

Para concluir estas líneas quisiera invitar a las distintas partes interesadas (Ciudadano, sector privado y estado) en replantear su rol en la lucha anticorrupción, iniciando un dialogo colaborativo que reflexione sobre el papel de cada uno de los actores participes en las iniciativas anticorrupción, a saber: Una ciudadanía activa empoderada y con alta capacidad de discernimiento en los elementos cotidianos de la corrupción es fundamental para entender y prevenir la corrupción. Un sector privado consiente de crear una cultura organizacional ética de cero tolerancias ante la corrupción, donde la autorregulación guie el andar corporativo (No es solo cumplir con la ley, es hacer lo correcto) y donde se especifiquen controles efectivos materializados en los programas de cumplimiento. Finalmente, el Estado debe replantear su estrategia anticorrupción, ampliando el entendimiento del fenómeno corrupto e involucrando al ciudadano y al sector privado en las iniciativas, no es solo aumentar penas, poner restricciones y aumentar la responsabilidad es determinante fomentar la autorregulación demostrada y generar los incentivos para que las organizaciones depuren los actos corruptos.

FIN[7]

[1] Abogado de la Universidad de los Andes, especialista en servicios públicos de la Universidad Externado de Colombia y Maestría (LL.M.) en derecho comercial y corporativo de Queen Mary, University of London. Experto en derecho y cumplimiento corporativo en sectores altamente regulados (farmacéutico, agroindustrial, energético). Actualmente Director Asociado de Ética y Cumplimiento (CCO) de la multinacional japonesa Astellas Pharma, anteriormente Senior Legal & Compliance Counsel and Data Privacy Manager en Bayer S.A., Abogado Asociado de Posse Herrera Ruiz, Asesor Legal del Grupo Energía de Bogotá y profesor de Derecho Societario, Ética y Cumplimiento Corporativo de la Universidad de los Andes y fundador de la Asociación Colombiana de Integridad, Ética y Compliance (ACIEC).

[2] A la fecha de publicación de este artículo, Rodrigo Borda se desempeña como Oficial de Cumplimiento de Astellas Farma Colombia S.A.S., las opiniones del autor no representan la opinión de la compañía.

[3] En este escrito nos referiremos a la corrupción como aquellos actos u omisiones de colaboradores de una organización pública o privada que hacen uso de su posición dentro de la organización para obtener un beneficio ilegitimo al ofrecer o al recibir. Los actos de corrupción más comunes son: El fraude, el hurto, el soborno, el tráfico de influencias, la extorsión, el nepotismo, el lavado de activos, el narcotráfico, la trata de personas entre otros.

[4] Transparencia por Colombia, http://transparenciacolombia.org.co/2019/02/14/quinta-encuesta-nacional-depracticas-contra-el-soborno-en-empresas-colombianas/ (2018).

[5] Ética de la empresa, no sólo responsabilidad social. Tribuna Adela Cortina, El país. https://www.almendron.com/politica/pdf/2005/spain/ spain_2881.pdf

[6] C Hodges and Ruth Steinholtz, Ethical Business Practice and Regulation: A Behavioural and ValuesBased Approach to Compliance and Enforcement (Hart 2017)

[7] Las opiniones expresadas aquí son responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen la posición de la Asociación Colombiana de Integridad, Ética y Compliance -ACIEC-.

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